個體商戶張某駕車從外地購進“紅旗渠”、“云煙”、“利群”等品牌卷煙，返回途中被當地公安機關以涉嫌非法經營罪刑事拘留。經查，張某有煙草零售許可證，但無煙草專賣品準運證。張某非法運輸煙草共2050條(真品卷煙)，價值10.45萬元。本律師接受張某家屬委托后，依法會見了張某，并向偵查監督機關提出了法律意見。偵查監督機關最終對張某作出了不予批準逮捕決定?，F簡要陳述張某不構成犯罪的理由，以饗恪盡職守之同行。
非法經營罪是“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”行為。最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定:“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證……等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰”。由此可見，法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度。
就本案而言，張某的行為并沒有侵害煙草專賣的市場準入制度，張某取得了煙草專賣零售許可證，即張某屬于合法的經營主體，沒有違反煙草專賣市場準入制度。關于張某異地購買運輸香煙的行為雖然違反了相關法律規定，但并沒有造成國家稅款的流失，依照罪刑法定原則，張某不構成非法經營罪。
根據煙草專賣法實施條例第59條的規定可知，取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人違反本條例第25條第2款的規定，未在當地煙草專賣批發企業進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。
“無準運證或者超過準運證規定的數量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規定的價格收購違法運輸的煙草專賣品;情節嚴重的，沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得。”
可見，異地進貨和無證運輸煙草制品的行為只是行政違法行為，應當給予行政處罰。公安機關不能將行政案件上升為刑事案件進行偵辦。將簡單的行政案件上升為刑事案件追究法律責任，違背了刑法的價值取向，對此類行為定罪不符合刑法的補充性、謙抑性原則，違背了黨和政府公正執法、創建和諧社會的理念。
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